1. El pasado
martes, 15 de mayo, Europa Press publicó
una noticia con un titular que indudablemente incitaba a su lectura detallada: “Una
juez niega a una empleada elegir horario para cuidar a su hija porque hay
"canguros de bajo coste". En el primer párrafo del texto se decía
textualmente lo siguiente: “El Juzgado de lo Social número 4 de Almería ha desestimado
la demanda de una trabajadora que reclamaba a su empresa una reducción y
concreción horaria para poder hacerse cargo de su hija de cinco años, al
considerar que, además de las propuestas realizadas por la empresa para poder
compatibilizar ambos aspectos, "hay guarderías que están todo el día
abiertas" así como "jóvenes adolescentes que por un bajo coste se
prestan a realizar funciones de canguro".
Soy muy prudente,
y creo que todo jurista debe serlo, con las noticias periodísticas que se
refieren a resoluciones judiciales, y espero a poder leer la resolución
comentada. Como el texto de la información era ciertamente atractivo, y digno
de un mínimo comentario en este blog, busqué el texto de la sentencia en las
webs sindicales pero no la encontré publicada. Ahora bien, tuve la suerte de
encontrar un breve comentario en la web de UGT Andalucía por la Secretaria de la
Mujer, Sra. Ana Pérez Luna, que afirmaba que "Me parece una barbaridad, porque
podríamos entender que la jueza fomenta la economía sumergida o el trabajo de
menores".
Le pedí la
sentencia a Ana Pérez, de la que soy seguidor en twitter, y rápidamente tuvo la
amabilidad de enviármela. Para quienes son todavía escépticos sobre el valor de
las redes sociales, tomen nota de su utilidad. No tengo conocimiento de su
publicación en alguna web, y por ello no puedo adjuntar el enlace, aunque sí
les aseguro que la información de Europa Press recoge los aspectos más
importantes de la sentencia.
2. En concreto,
se trata de la sentencia dictada por la Magistrada-Juez sustituta del Juzgado
de lo Social número 4 de Almería, con fecha 1 de abril, en un litigio sobre “derechos
de conciliación de la vida personal, familiar y laboral”. En síntesis, el
conflicto versa sobre la petición de una trabajadora que presta sus servicios
en un establecimiento comercial de reducir su jornada de 20 a 18 horas
semanales y trabajar de lunes a viernes por la mañana (de 10 a 14 horas de
lunes a jueves) y de 12 a 14 horas los viernes), para poder dedicarse al
cuidado de su hija de cinco años de edad.
Según se expone
en el hecho probado tercero, la empresa acepta la reducción solicitada pero no
la prestación de servicios únicamente por la mañana, debido, se dice
textualmente, “a que la política de la empresa exige que todas las empleadas
deben rotar sus turnos ya que debe realizar funciones (preparación de rebajas,
reuniones periódicas, etc.) que son incompatibles con un horario exclusivamente
de mañana”. La propuesta formulada por la empresa incluye también cinco días
pero distribuidos entre los turnos de mañana y tarde (lunes de 12 a 14 h,
miércoles de 12:30 a 17:30, y viernes de 11:30 a 14; jueves y sábado, de 18:30
a 22:30). En el fundamento de derecho segundo se expone que ha quedado
acreditado mediante prueba testifical que en el centro donde trabaja la
demandante “hay dos encargadas y dos vendedoras, y que las vendedoras trabajan
por turnos rotatorios, que el cuadrante con los horarios a los que se tienen
que ajustar las trabajadoras se los proporcionan la semana antes de cada mes”.
También queda probado que “la encargada de zona habló con la trabajadora en dos
ocasiones proponiéndole un traslado de tienda a otra más cercana a su domicilio
e incluso le fue propuesta una jornada de quince horas, a lo que la actora se
ha opuesto sistemáticamente”.
3. Como puede
comprobarse, la cuestión jurídica a debate, que ha sido tratada extensamente
por la doctrina laboralista y que también ha merecido bastante atención por
parte de los tribunales, es el ejercicio, y en qué términos, del derecho
reconocido en el artículo 37.5 de la Ley del Estatuto de los trabajadores. Es
ya de aplicación al litigio la modificación de tal precepto introducida por el
Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero, aunque la sentencia no la utiliza en
la argumentación que lleva a la desestimación de la demanda.
Reproduzco a
continuación los fragmentos del artículo 37.5, y también del apartado 6(igualmente modificado por el RDL) que afectan al contenido de mi comentario
sobre la sentencia:
“5. Quien por razones de guarda
legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con
discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad
retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con
la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo
de la mitad de la duración de aquella…..
Las reducciones de jornada
contempladas en el presente apartado constituyen un derecho individual de los
trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la
misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario
podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de
funcionamiento de la empresa.
6. La concreción horaria y la
determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la
reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo,
corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. Los convenios
colectivos podrán establecer, no obstante, criterios para la concreción horaria
de la reducción de jornada, en atención a los derechos de conciliación de la
vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas
y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá
preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine
en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y
finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada….”
Con brevedad me detengo en el citado
precepto. En mi primer comentario de urgencia al RDL 3/2012 afirmé lo
siguiente: “C) Tampoco
tienen desperdicio esta vez las disposiciones finales ya que concretan
(¿reducen?) los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral,
sirviendo como ejemplo (que demuestra, esta vez sí, que quien ha redactado el
precepto reformado conoce los problemas interpretativos que ha suscitado la
normativa hoy derogada) que se haga mención expresa a que la reducción de
jornada por cuidado de un menor o de un familiar dependiente será “diaria”, así
como también que se acoja la jurisprudencia más reciente (y restrictiva) del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la limitación del derecho a las
vacaciones que no hubieran podido disfrutarse en el año natural por razón de
una incapacidad temporal”.
Con mucha mayor claridad, brillantez y precisión
jurídica, la profesora Mº A. Ballester Pastor ha realizado una muy dura crítica
del cambio normativo en su ponencia (cuya lectura recomiendo) sobre laflexibilidad interna en la reforma laboral, presentada en el XXII Congreso
Nacional de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
que ha tenido lugar esta semana en San Sebastián, afirmando que las
limitaciones introducidas por la reforma hasta lo que, con anterioridad a la
misma, era un derecho absoluto y pleno del trabajador “supone la degradación
del derecho de conciliación más intenso de los hasta ahora existentes en el
ordenamiento español”. Por su interés, reproduzco un amplio párrafo de la
ponencia:
“El RD Ley 3/2012 reformula el derecho a
la reducción de jornada del art. 37.5 ET, de modo que la jornada de referencia
susceptible de ser reducida no es ya genéricamente la de trabajo, sino más
específicamente la “jornada de trabajo diaria”. Con el establecimiento del
parámetro diario se ha terminado radicalmente con el debate acerca de lo que
debe entenderse por jornada u horario a efectos de aplicar el art. 37.5 ET, de
modo que es ya irrelevante determinar si la medida supone un cambio de turno o
de horario264. También se ha terminado de raíz con las solicitudes de reducción
referidas a parámetros temporales superiores al diario. Resulta evidente que
para la norma los derechos de conciliación constituyen una amenaza a la
organización empresarial frente a la que debe actuarse. Por lo demás, resulta
claro también que la configuración de derechos de conciliación de disfrute uniforme
como éste no sirve a su finalidad adaptativa. Asimismo, la otra reducción en
los derechos de conciliación es igualmente grave porque admite la posibilidad
de que por convenio colectivo se establezcan criterios para la concreción
horaria de la reducción de jornada en atención a los derechos de conciliación y
las necesidades productivas y organizativas de las empresas (art. 37.6 ET).
Esta incorporación supone un cambio fundamental en el alcance del derecho
subjetivo a la lactancia y a la reducción de jornada que, hasta la fecha,
constituían un derecho absoluto y pleno del trabajador/a, quien era el único legitimado
para la determinación del momento concreto de su disfrute”.
La sentencia hubiera podido acogerse a
la nueva redacción del artículo 37.5 para desestimar la demanda, ya que
justamente el objetivo de la norma es evitar peticiones como la formulada por
la trabajadora, dados los conflictos suscitados ante los juzgados y tribunales
laborales y que tuvieron distintas respuestas. La sentencia cita en su apoyo una
resolución del Tribunal Supremo y dos del “Tribunal Supremo de Justicia de
Madrid” (sic) en apoyo de su tesis negativa a la estimación de la demanda, pero
no hubiera estado de mas que hubiera transcrito aquellos fundamento que dan
cobertura a su tesis, ya que se ha limitado a manifestar que “invocamos y
reproducimos (las citadas sentencias) a todos los efectos”.
4. La sentencia da mucho juego para
comentarla desde la perspectiva no sólo legal sino también constitucional, pero
en mi nota sólo quiero destacar que la sentencia no otorga prioridad a este
derecho, que es justamente lo que dispone el artículo 37.6, sino que afirma “que
no se trata de un derecho absoluto y no se puede desconectar del resto del
ordenamiento jurídico”. En efecto, ningún derecho puede “desconectarse” de los
restantes reconocidos en las normas, pero sí puede ejercerse, y eso lo olvida
la sentencia, de manera preferente frente a otros (¿la potestad organizativa de
la empresa?) si así lo dispone expresamente la norma. E insisto, justamente lo
que pretende la reforma de los apartados 5 y 6 del artículo 37 es rebajar el
grado de protección que tenía en la redacción anterior el derecho a solicitar
reducción de jornada (sin mayor concreción) por cuidado de un menor.
No alcanzo a entender, y tampoco hay
ninguna argumentación de apoyo en la sentencia, el argumento de que el derecho
de reducción horaria de la jornada “no puede conllevar la modificación
unilateral del sistema de trabajo a turnos establecido por la empresa”, salvo
que el argumento no escrito de la sentencia sea que el sistema organizativo
empresarial ha de ponerse en igualdad de condiciones que el derecho a la
reducción de jornada, algo que no dice en modo alguno el artículo 37.5, pero
que con la reforma sí posibilita el apartado 6, siempre y cuando se pacte en
convenio colectivo, y desde luego en la sentencia no hay ninguna referencia a
ello.
5. Pero ciertamente, donde chirría la
sentencia, no tanto en su vertiente jurídica sino mucho más en la social, es en
la argumentación que ha sido recogida profusamente, y con bastante exactitud
por los medios de comunicación. Aunque, a decir verdad, también debe ser objeto
de crítica jurídica porque parece convertir el ejercicio de un derecho
legalmente reconocido en un carrera de obstáculos que la persona solicitante
del mismo deberá sortear para poder llegar, en su caso, a disfrutarlo, y además
no deja ser “curioso” que esos argumentos que tienen algo de jurídico pero
mucho más de concepción personal de la magistrada-juez (o al menos así me lo
parece) sobre qué significa la reducción de jornada, se expongan con
anterioridad a los argumentos más jurídicos que he referenciado con
anterioridad.
La sentencia parte de la base de que la
trabajadora conoce la propuesta de la empresa (que es justamente totalmente
contraria a la petición de la trabajadora, y por consiguiente debería ser ahí
donde se centrara el litigio), y cómo ya la conoce, aunque no esté de acuerdo, “bien
se puede organizar el cuidado de su hija, hay guarderías que están todo el día
abiertas”. Recuerda a continuación la sentencia que la empresa le ofreció
trabajar en un centro de trabajo más próximo a su domicilio (olvidando
nuevamente que la discusión no es sobre la organización de la empresa o el
lugar de trabajo, sino en qué términos y condiciones puede ejercerse el derecho
por la trabajadora y al que la normativa vigente le concede preferencia frente
al poder de organización del empresario), con lo que ello parece, una vez más
así lo interpreto de una sentencia muy escasa de contenido jurídico, que
debería satisfacer a la trabajadora (bueno, será la trabajadora quien decida si
le satisface o no, y no la propia empresa), y a continuación, ahora ya sí, la
sentencia se desliza por la argumentación social para “solucionarle la vida” a
la trabajadora, ya que a juicio de la magistrada-juez “la actora no acredita
ningún motivo de peso que le impida realmente trabajar por la tarde, ya que el
hecho de tener una hija no es un motivo impeditivo al existir soluciones
alternativas y formas de organizarse compatibles con el trabajo propuesto”. A
ver si lo entiendo: ¿quiere decir la sentencia que es la trabajadora la que, al
tratar de ejercer su derecho, debe adaptarse a las necesidades de la empresa?
No digo que eso no pueda ser conveniente y objeto de pacto o acuerdo entre las
partes, pero de ahí a invertir la lógica de un derecho preferente y
subordinarlo a la lógica organizativa empresarial media un largo trecho que no
encuentra cobertura jurídica en el artículo 37.5 y 6 (salvo, repito, acuerdo
convencional) y que la sentencia tampoco explica en modo alguno desde la
vertiente jurídica.
Sigue diciendo la sentencia que “la
actora no ha acreditado que sea viuda o que no haya un padre que se pueda hacer
cargo de la niña, asimismo pueden existir familiares o jóvenes adolescentes que
por un bajo coste se presten a realizar funciones de canguro”. Bueno, aquello
que puede y debe debatirse es cómo conciliar el derecho de la persona
trabajadora con las necesidades organizativas de la empresa, y en ese terreno
nos podemos mover jurídicamente, pero de ahí a que la trabajadora deba
acreditar que “no tiene nadie” (el padre de la criatura, la madre o padre de la
madre – habitualmente la primera – que cuide cariñosamente a la nieta aunque
tenga más de 70 años de edad -- esta reflexión mía es social y no jurídica, también
los reconozco-- , algún familiar cercano) que pueda cuidar a la menor media
nuevamente un largo trecho y desvirtúa el derecho recogido en la norma hasta
convertirlo en algo residual y sólo ejercitable cuando no exista ninguna otra
posibilidad de cuidado por parte de una tercera persona.
Los sueldos en España no son muy
elevados, y estoy seguro que la autora de la sentencia conoce bien esa realidad
del día a día, no sólo por la realidad social sino por la jurídica que pasa por
el juzgado, y desde luego el sector del comercio no es aquel, precisamente, en
el que los salarios de los trabajadores, y ahora en concreto del personal
dependiente, sean muy elevados. Cabría pensar, con una cierta lógica, que la
trabajadora que solicita la reducción y ajuste de su jornada para no trabajar
por la tarde lo hace justamente porque no dispone de recursos económicos para
pagar a una tercera persona por el cuidado de su hija, aunque pudiera tratarse,
como dice la sentencia, de “jóvenes adolescentes que por un bajo coste se
presten a realizar trabajos de canguro”. Quiero pensar que la sentencia no está
pensando en modo alguno en que se trabaje al margen de la legalidad laboral
(aunque se trate de pocas horas semanales, que también es trabajo laboral según
la jurisprudencia del Tribunal del Justicia de la Unión Europea) y que tampoco
se pague por debajo del salario mínimo interprofesional en proporción a las
horas de trabajo (cómo mínimo legal), pero desde luego no me sorprenden las
críticas que estas frases de la sentencia han suscitado en las redes sociales.
Porque, más allá del contenido jurídico, el fundamental, de una sentencia, las
formas también hay que cuidarlas.
Buena lectura de la sentencia cuando esté
disponible en alguna web. ¡Ah! Y recuerden que contra la misma no cabe recurso
ante los tribunales laborales.
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