La reforma laboral inicia su tramitación. El impacto de los RDL 4 y 7/2012 sobre las AA PP. El peculiar desarrollo por una Orden Ministerial (II)

5. Consulto habitualmente el BOE a primera hora de la mañana (adaptación moderna de la versión clásica de consulta del BOE “en papel” en la biblioteca de las facultades de Derecho de la Universidad de Barcelona y de Girona durante muchos años) , pero se me “pasó” el primer desarrollo, si así se puede calificar, del RDL 3/2012 publicado en el BOE del día 13, en concreto la “Orden ESS/487/2012, de 8 de marzo, sobre vigencia transitoria de determinados artículos del Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos, aprobado por Real Decreto 801/2011, de 10 de junio”. Tuve conocimiento de la norma a través de la profesora de la Universidad de Girona Mercedes Martínez Aso, de la que rápidamente recabé su ayuda para desentrañar el contenido de un texto que requiere, para poder analizarlo con tranquilidad, disponer de otros dos textos junto al mismo, el RL 3/2012 en cuanto que da nueva redacción a los artículos 47 y 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, y el Real Decreto 801/2011 de 10 de junio por el que se aprueba el reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos.

Pero antes, hay que decir algo desde la perspectiva de la técnica jurídica utilizada para “conocer” qué preceptos de un RD permanecen vigentes, y desde luego la cuestión no me parece de menor importancia si queremos respetar la seguridad jurídica, y también la jerarquía normativa, principios ambos proclamados y reconocidos en nuestro texto constitucional. Pues bien, el desarrollo del RDL debía realizarse por un Real Decreto que adaptara la normativa anterior a los cambios operados en la regulación de los expedientes de traslados colectivos, reducciones de jornada, suspensiones y extinciones contractuales, por los reformados artículos 47 y 51 de la LET pero parece (eso no lo dice la Orden sino que ha quedado recogido en los medios de comunicación de fuentes ministeriales) que ese Real Decreto deberá esperar a la finalización de la tramitación parlamentaria (supongo que será porque se prevén modificaciones a introducir en el trámite parlamentario, y algún grupo parlamentario, como CiU, ha hecho especial hincapié en la modificación de la intervención de la autoridad administrativa). Mientras tanto, y para aclarar las dudas que parecen haber surgido “sobre ciertos aspectos atinentes a estos procedimientos”, y por razones (¿) de “seguridad jurídica”, se opta por la aprobación de una Orden ministerial para identificar (“deslindar” es el término utilizado en la norma) “aquellos aspectos del actual Reglamento (801/2011) que deben entenderse en vigor”.

De esta manera, y siempre según la Orden, se identifican los artículos, o fragmentos de los mismos, que siguen vigentes en la actualidad y que serán de aplicación a los procedimientos previstos en los artículos 47 y 51 de la LET reformada y que se hayan iniciado con posterioridad a la entrada en vigor del RDL 3/2012, es decir el 12 de febrero (por cierto, ¿qué ocurrirá con los ERES presentados desde el 12 de febrero al 14 de marzo y que pueden no haber respetado estrictamente lo que regula ahora como obligatorio la Orden?), pero además, se añade, “con las especificaciones que para su aplicación se indican”. A continuación el texto articulado enumera los preceptos que siguen en vigor y las matizaciones o especificaciones para algunos de ellos, que versan sobre la autoridad laboral competente (art. 2), sujetos legitimados para intervenir en el procedimiento del expediente (art. 4), documentación a presentar en los despidos (arts. 6 y 7), documentación común a todos los procedimientos de regulación de empleo (art. 8), período de consultas (art. 11), derecho de permanencia en la empresa (art. 16), régimen jurídico de la suspensión de contratos y de reducción de jornada, y procedimiento a seguir (arts. 21 y 22), período de consultas y plan de acompañamiento social (art. 23), suspensión y extinción por fuerza mayor y por extinción de la personalidad jurídica del contratante (arts. 27 y 28).

Desde el plano de jerarquía normativa, hago mía la tesis del magistrado Rafael López Parada, que con extraordinaria rapidez ha puesto de manifiesto que una Orden no puede derogar un RD ni desarrollar un RDL, por lo que sólo tiene valor interpretativo, afirmando con rotundidad lo siguiente: “no estamos ante una norma, sino ante el uso, yo creo que inédito, de una Orden Ministerial para dar una interpretación oficial de la disposición derogatoria del Real Decreto-ley 3/2012 en lo relativo a los antiguos expedientes de regulación de empleo. Se trata de una especie de Circular administrativa, pero dirigida al público en general y a todas las Administraciones y órganos llamados a aplicar la nueva regulación legal. Obviamente cualquier órgano judicial puede discrepar de cualquier punto de esta Orden y tener otra interpretación distinta, puesto que no puede considerarse a la misma una Orden vinculante”. Además, tampoco podemos olvidar que con independencia de lo dispuesto en esta Orden, e incluso en el propio RDL 3/2012, la normativa española debe respetar la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos

A) No hay modificaciones sobre la autoridad laboral competente para conocer de la comunicación empresarial y llevar a cabo las actuaciones legalmente previstas, con la única excepción de la suprimida autorización del ERE (artículo 2). Por consiguiente, no hay ninguna alteración de la distribución competencial entre la Administración General del Estado y las Administraciones autonómicas.

B) La Orden mantiene vigente el artículo 4, regulador de los sujetos legitimados para intervenir en el procedimiento del ERE. Cabe recordar que el RD 801/2011 incorporó las reglas establecidas en la reforma de la LET por la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, posibilitando que la representación de los trabajadores en aquellos centros de trabajo en los que no dispongan de representantes pueda ser atribuida a una comisión de los propios trabajadores designada ad hoc, a la representación legal de los trabajadores en otro centro de trabajo de la misma empresa, y a una representación sindical de los sindicatos legitimados para formar parte del convenio que afecta a la empresa. Rafael López Parada critica que el precepto tomo como punto de referencia la empresa cuando la interpretación jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el sistema de representación lo vincula al centro de trabajo, afirmando que esta discordancia “puede dar a problemas de legalidad de muchos períodos de consultas cuando existan centros con representantes legales de los trabajadores y otros sin representación”.

La norma no mantiene, sin que haya ninguna justificación en la introducción, la vigencia del artículo 10 del RD 801/2011, que permite la iniciación del procedimiento por los trabajadores “si racionalmente se presumiera que la no incoación del mismo por el empresario pudiera ocasionarle perjuicios de imposible o difícil reparación”. También manifiesta su sorpresa por esta modificación Rafael López Parada, dado que aun cuando fuera poco utilizada sí lo ha sido “como vía de salida ante cierres sorpresivos de empresas insolventes para evitar todos los procedimientos judiciales vía artículo 50 ET”.

C) La Orden mantiene la vigencia de los artículos 6 (documentación en los despidos colectivos por causas económicas), 7 (documentación requerida cuando las causas sean técnicas, organizativas o de producción), y 8 (documentación común a todos los procedimientos) excepto en aquello que se opongan a la nueva definición que de dichas causas efectúa el reformado artículo 51.1 de la LET y en la necesidad de justificar la razonabilidad del número de extinciones, “reconvirtiendo” además el plan de acompañamiento social en el plan de recolocación externa regulado en el artículo 51.10 de la LET y desapareciendo del mapa jurídico toda la regulación del plan de acompañamiento social. Por consiguiente, se mantiene la obligación de aportar toda la restante documentación en el período de consultas, y de ahí que quepa plantearse la nulidad de la decisión empresarial si no se ajusta a lo dispuesto en los mismos y si esa declaración de nulidad tiene cabida en el nuevo artículo 124 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La adecuación del período de consultas (artículo 11) a los cambios incorporados al artículo 51.2 de la LET y a la supresión de la autorización administrativa no exime del cumplimiento de las restantes obligaciones previstas en la norma.

Con respecto al contenido de la norma cabe hacer algunas consideraciones generales siendo uno de los aspectos más destacados el de la documentación que deberá aportarse para justificar la medida empresarial, de la que desaparece toda referencia a la justificación de la razonabilidad de la medida, aún cuando parece que ello sea contradictorio con el hecho de que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social pueda solicitar, para elaborar su informe, cuáles han sido los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos, y de ahí que la profesora Martínez Aso, argumente que si estos criterios son totalmente arbitrarios o no consecuentes con la causa en que se ampara la extinción, “el informe tendrá que cuestionar la medida empresarial y podrá ser considerado por el juez ante una eventual reclamación judicial”. Rafael López Parada expone, una vez examinadas las modificaciones al artículo 6, 7 y 8, que “parece que la interpretación del Ministerio de Empleo es que una vez que se acredite la causa el número de trabajadores afectados no sea controlado judicialmente”, es decir que acreditada la disminución de ventas, por ejemplo, de tres trimestres, “justifique la extinción de todos los contratos que desee la empresa”, tesis que considera “discutible y contraria a las exigencias de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión judicial, que tienen índole constitucional”. Desde la perspectiva empresarial, y en relación con la función de la ITSS en los ERES, el profesor Salvador del Rey explicaba de forma muy clara el pasado lunes, en una jornada organizada por ADECCO y APD, que su informe sigue siendo preceptivo en determinados supuestos, manifestando que “cuando la autorización administrativa en los ERES ha salido por la puerta, la inspección ha entrado por la ventana en forma de fiscalización de la negociación colectiva”.

D) Los derechos de permanencia en la empresa para los representantes de los trabajadores se mantienen sin alteración (artículo 16). Recuérdese aquí que por convenio colectivo pueden establecerse otros criterios de prelación de permanencia en la empresa que afecten a colectivos con especiales necesidades, como por ejemplo titulares de familia numerosa o personas con discapacidad.

E) En la regulación de los ERES por suspensión de contratos y reducción de jornada (artículos 21 y 22) desaparecen todas las remisiones a la autorización de la autoridad administrativa laboral y los períodos específicos de consultas. Más importante a mi parecer es la supresión de la remisión que el artículo 22.1 efectúa a la tramitación del procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el artículo 51 de la LET. Por consiguiente parece que la norma quiera darle “vida propia” a estos expedientes y regularlos de forma muy flexible al amparo de lo ahora dispuesto en el artículo 47 de la LET. En debates académicos sobre la reforma hemos discutido si algunos “olvidos” del artículo 47 respecto a su regulación anterior eran un simple lapsus del legislador o una opción voluntaria y deliberada, y a la vista de la tesis expuesta en la Orden cabe pensar que la segunda respuesta es la acertada, con independencia del hecho que la tramitación deba siempre respetar las directrices comunitarias.

F) Por último, se mantiene la regulación del RDL 801/2011 (artículos 25, 26, 27 y 28) sobre extinción y suspensión de relaciones de trabajo y reducción de jornada por fuerza mayor, y la extinción por desaparición de la personalidad jurídica del contratante.

Continuará…, seguro.