lunes, 18 de marzo de 2024

Dades detallades d’afiliació mitja de la població estrangera a la Seguretat Social del mes de febrer

        

1. En la pagina web del Ministeri d’inclusió, Seguretat Social i migracions, es publicaren, el divendres 15 de març les  dades generals d'afiliació de la població estrangera corresponents al mes de febrer  

L’actual estructura ministerial ha suposat canvis en la informació sobre les dades d’afiliació, sent al meu parer la mes important que en les dades d’afiliació per sectors, tant en el regim general com en el d’autònoms, el % de participació no es calcula sobre el total del règim respectiu, sinó sobre el total de l’afiliació en cada sector.  Aquesta informació s’aporta sobre el total de l’afiliació a cada sector a tota Espanya, perquè les dades autonòmiques mantenen la del percentatge d’afiliació sobre el total, tant en un regim com en l’altre.

A partir del mes de gener de 2012 les dades estadístiques aporten una modificació important amb relació a les dels mesos anteriors: la incorporació al regim general dels treballadors del regim agrari i del personal al servei de la llar familiar, com a conseqüència de les modificacions operades en la normativa de Seguretat Social per a ambdós col·lectius a partir de l’1 de gener de 2012.

Fetes aquestes puntualitzacions, pel que fa a la població estrangera les dades més destacades són les següents:

2. A tota Espanya, i amb dades de la mitja del mes de febrer hi havia un total de 2.671.546 afiliats, dels quals 866.547 eren de països UE (462.551 homes i 403.996 dones), i 1.804.999 de  països no UE (1.035.695 homes i 769.364 dones). El 43,9 % són dones i el 56,1 homes. Cal recordar que la mitja d'afiliats del mes de febrer de 2023 era de 2.466.243. Es a dir, en els últims dotze mesos s'ha produït un increment de 205.303. Segon països de procedència, el 32,4 % són de països UE i el 67,6 % d'altres Estats.

Cal destacar el creixement de l’afiliació en el regim general, que ha guanyat 35.262 afiliats (ja s’han incorporat els treballadors dels regim agrari i de la llar familiar, i la disminució es produeix utilitzant els mateixos criteris estadístics). Pel que fa al regim de treballadors autònoms, cal fer esment del creixement en 4.452s, i en sèrie interanual hem passat dels 407.676 del mes de febrer de 2023 als actuals 435.797.

En les dades estatals del mes de febrer de 2012 no apareixia la distribució percentual per règims, que havia estat substituïda per la variació mensual en percentatge, però en les dades del mes de marc ja tornà a aparèixer aquesta distribució. Aquesta distribució el mes de febrer és la següent: el 83,52 % està afiliat al règim general, el 16,31 % al d'autònoms, i el 0,17 % al del mar

Les dades inclouen informació sobre l'evolució del percentatge d'estrangers sobre el total de l'afiliació des de l'any 2011, sent important destacar al meu entendre que el del mes de febrer (12,90 %) supera en més de tres punt la de fa deu anys (9,38 %), i es troba a més de tres punts i mig de distància del mínim del 9,17 % que es va tenir en el mes de febrer  de 2015, produint-se a partir de llavors un increment anual fins aquest any, amb l’excepció de l’any 2020 a causa de la pandèmia.

Cal destacar, com s’explica en la nota de premsa de presentació del resultats que les dades publicades incorporen les d’afiliació de la població estrangera per nacionalitat, regim d’enquadrament i gènere, estant el 83,5 % del total afiliats al regim general (2.231.303).

Per comunitats autònomes, i sempre amb dades de la mitja del mes de febrer, Catalunya és la primera en nombre total d’afiliats (630.997, 23,62 %), seguida de Madrid (563.493, 21,09 %), Andalusia (334.119, 12,51 %) i la Comunitat Valenciana (305.091, 11,42 %).  A Catalunya el creixement en sèrie interanual ha estat de 38.109, un 6,43 %

Cal destacar, pel que fa a la distribució de la població estrangera afiliada a la Seguretat Social en els diferents sectors d’activitat, que la vigent classificació nacional d’activitats econòmiques (CNAE), aprovada pel reial Decret 475/2007 de 13 d’abril, entrà en vigor el mes de gener de 2.009, i això introdueix algunes modificacions d’importància en relació amb la distribució feta d’acord amb l’anterior CNAE. Destaca al meu parer la divisió de l’anterior “activitat immobiliària i de lloguer, i serveis empresarials”, en “activitats immobiliàries”, “activitats professionals científiques i tècniques”, i “activitats administratives i serveis auxiliars”.

En el règim general de la Seguretat Social (i posant en relleu que les incorporacions de el règim agrari i de el personal al servei de la llar familiar suposen el 34,62 I 45,54 %, del total de l'afiliació en el seu sector, respectivament) destaca el nombre d'afiliats en el sector de l'hostaleria, que ocupa a 355.105 (26,45 %), de les quals 263.151 són de països no UE, i que ocupa la primera posició. El segueix, en dades quantitatives, el sector del comerç i reparació de vehicles de motor i bicicletes, que ocupa a 283.585 (11,13 %), dels quals 194.832 són de països no UE, i en tercer lloc es troben les activitats administratives i serveis auxiliars, que agrupen a 213.980 (15,39 %), dels quals 148.800 són de països no UE; el sector de la construcció se situa en el quart lloc i ocupa a 202.954 (20,49 %), dels quals 152.037 són de països no UE; la indústria manufacturera ocupa el cinquè lloc, amb 176.774 (9,06 %), dels quals 115.582 són de països no UE. En el règim especial de treballadors autònoms, destaca la presència del sector del comerç i reparació de vehicles de motor i bicicletes (100.666, 13,69 %, sempre sobre el total de l'afiliació en el sector), del sector de l'hostaleria (72.762, 23,13 %), i del sector de la construcció (61.610, 15,19 % del total, i amb una elevada participació dels ciutadans de la UE (31.578).

Per règims, cal destacar la important presència dels treballadors romanesos i marroquins en el general, seguint els criteris estadístics anteriors (221.425 I 187.794, respectivament), dels xinesos i romanesos en el d'autònoms (63.778 I 47.700), i els marroquins i romanesos en l'agrari, seguint encara els criteris estadístics anteriors (101.726 I 41.856). En les dades del personal al servei de la llar familiar que apareixen en el règim general, la presència romanesa és també majoritària (23.276), seguida de la hondurenya (22.444) i la colombiana (15.966).

Per països de procedència, a tot l'Estat, els treballadors romanesos ocupen la primera posició (334.395), i els marroquins es situen a la segona posició amb 328.118 treballadors. Els colombians es situen en la tercera posició amb 180.737, i els italians passen a la quarta  posició, amb 176.089, per davant dels veneçolans amb 147.897, dels xinesos amb 113.124, , dels peruans (72.007), dels equatorians amb 69.917, dels ucraïnesos (66.510) i dels portuguesos (64.651).

La informació disponible també inclou com ha evolucionat l'afiliació dels vuit països amb més participació dels seus nacionals en el règim general i en el d'autònoms, des de l'any 2014 destacant d'una banda el molt important creixement de la població veneçolana en els últims quatre anys, i el de la colombiana i peruana  el darrers dos anys. També hi ha hagut un creixement important de la població italiana en els últims tres anys.

En l’actualitat, i sempre segons les dades oficials del MISSMI, els treballadors i treballadores d’altres països suposen el 26.5 % del personal que treballa en el sector de l’hostaleria, el 24,7 % en l’agricultura, ramaderia, silvicultura i pesca, i el 20,5 % en la construcció.

3. La mitja del mes de febrer d’afiliats estrangers a Catalunya és de 630.997, dels quals 183.685 són de països UE i 447.312 de països no UE.

Per règims, el 84,79 dels afiliats estan inclosos en el general (amb la inclusió dels treballadors agraris i dels de la llar familiar), el 15,11 % en el d’autònoms, i el 0,10 % en el del mar.

Segons els criteris estadístics anteriors, per règims cal destacar la important presència de treballadors marroquins, italians i romanesos en el general (62.047, 46.404 i 36.689, respectivament), dels xinesos, italians i marroquins, en el d’autònoms (17.571, 8.917 i 6.546), i dels marroquins i romanesos en l’agrari (5.042 i 2.108). En les dades del personal al servei de la llar familiar que apareix en el regim general, la presència de la població hondurenya és majoritària (6.289), seguida de la població marroquí (1.915), i romanesa (1.573).

En el règim general de Seguretat Social (i posant en relleu que les incorporacions del regim agrari i del personal al servei de la llar familiar suposen el 2,64 i 5,20 % del total de l’afiliació, respectivament), el  primer lloc correspon al comerç de reparació vehicles motor i motocicletes, amb 78.935 (14,75 %), dels quals 56.188 són de països no UE, i el segon a l’hostaleria, amb 74.737 (13,97 %), dels quals 59.486 són de països no UE; el tercer és per a les activitats administratives i serveis auxiliars, amb 68.666 (12,72 %), dels quals 49.625 són de països no UE; el quart és per a la indústria manufacturera, amb  57.588 (10,75 %), dels quals 41.165 són de països no UE; en cinquè lloc trobem als afiliats en el sector de la construcció, amb 45.130 (8,51 %), dels quals 39.605 són de països no UE. En el règim especial de treballadors autònoms destaca la importància dels sectors del comerç i reparació de vehicles a motor i bicicletes (20.115, 21,10 % del total), de l’hostaleria (18.527, 19,44 %) i de la construcció (10.277, 10,78 %).

A Catalunya, els treballadors marroquins són els primers (75.675) seguits dels italians (55.531) i els romanesos ocupen la tercera posició (46.955) A continuació trobem els xinesos (32.188), els colombians (30.929), els pakistanesos (24.596), els francesos (22.661), els hondurenys (22.451), els veneçolans (21.821), i els argentins (17.203).

Estamos de acuerdo... en que no hay acuerdo (al menos, de momento). El muy intenso debate doctrinal y judicial sobre las consecuencias, y aplicación, de la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 (“Indefinidos no fijos” y posible “fijeza”)

 

1. Era muy lógico y comprensible, así lo pensé cuando la leí, que la sentencia dictada por la Sala séptima del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 22 de febrero, en los asuntos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22) (remito a la entrada “El camino abierto por el TJUE para la estabilización permanente del personal laboral (hasta ahora) indefinido no fijo. Notas a la sentencia de 22 de febrero de 2024 (asuntos acumulados C‑59/22, C‑110/22 y C‑159/22) y algunas reflexiones (y dudas) sobre el futuro”   )     para dar respuesta a las muy detalladas y exhaustivas tres peticiones de decisión prejudicial planteadas por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid sobre, permítanme ahora la simplificación, los trabajadores “indefinidos no fijos” y la conformidad de esta figura jurídica al ordenamiento comunitario, en concreto la Directiva 1999/70/CE, iba a generar inmediatamente un muy amplio debate en sede doctrinal, tanto en el ámbito jurídico laboral como en el administrativo, y que por supuesto iba también a generarlo en el ámbito práctico de las resoluciones judiciales a dictar por juzgados y tribunales.

Y esta vez no erré en mi afirmación, e incluso acerté, aunque reconozco que estaba dentro de las posibilidades existentes, en la hipótesis de que pudiera plantearse una petición de decisión prejudicial por parte de la Sala Social del Tribunal Supremo, como así ha ocurrido, tal como ya acaeció en el conflicto del caso Ana de Diego Porras, con el choque de trenes jurídico que ahora se repite entre el TSJ madrileño y el TS. En efecto, se anunciaba tal petición el 7 de marzo en nota de prensa  con este escueto, pero muy claro respecto a aquello que se pide, contenido:

“El Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sesión no jurisdiccional, ha analizado el modo de aplicar la STJUE de 22 de febrero de 2024 (asuntos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22) sobre personal indefinido no fijo, a los múltiples recursos pendientes de resolución. Con el deseo de llevar a cabo su correcta interpretación, y ante la existencia de importantes dudas acerca de su alcance en determinados aspectos, la Sala ha acordado iniciar las actuaciones a fin de formular una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En especial, para resolver las dudas acerca del modo en que compatibilizar la doctrina acuñada por la citada sentencia con las normas relativas al acceso al empleo público (incluyendo a los nacionales de los Estados miembros) así como con las reglas del ordenamiento jurídico nacional que garantizan el derecho de acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad (la negrita es mía)

No se han dictado aún, cuando redacto esta entrada, las sentencias del TSJ en los tres asuntos que fueron elevados al tribunal europeo, por lo que las notas que siguen a continuación solo pretenden recoger las valoraciones, y aportaciones, que se han realizado desde la publicación de la sentencia del TJUE por la doctrina laboralista, principalmente. Es obvio decir que también hay aportaciones de indudable interés por la administrativista respecto al alcance de la sentencia y subrayando que el TJUE resuelve casos “laborales” y no entra, ya que no se planteaba en las cuestiones prejudiciales, en qué puede ocurrir con la situación jurídica del personal interino funcionarial y estatutario que está prestando servicios sin cumplirse la normativa por la que fue contratada, por lo que dejo su examen para una posible posterior entrada.  

Y, por supuesto, también hay que prestar atención a las sentencias ya conocidas que se han dictado tras la del TJUE, y algunas que guardan una relación con la misma aun cuando su fecha de publicación sea anterior. De esta tarea ya se ha ocupado, con su habitual rigor y precisión jurídica, y formulando sus propias reflexiones adicionales, el profesor Ignasi Beltrán de Heredia en la muy reciente entrada en el blog titulada “Primeras reacciones a la STJUE 22 defebrero 2024: la condición de indefinido no fijo (y no la fijeza) es una medidaválida para combatir el abuso en la temporalidad (STSJ And\Sevilla 14/3/24)”  , y que supongo que no será del agrado de quienes inmediatamente después de la sentencia del TJUE manifestaron que la fijeza laboral de los indefinidos no fijos era la única consecuencia obligada.

El profesor Beltrán pasa revista a tres sentencias dictadas tras el 22 de febrero, siendo dos de ellas a mi parecer las que se dictan aplicando ya la resolución del TJUE, para declarar en un caso la fijeza del trabajador indefinido no fijo (sentencia   del Juzgado de lo Social núm. 26 de Madrid de 23 de febrero, a cuyo frente se encuentra el magistrado. Juez José Rafael García) y en otro para confirmar la sentencia de instancia y mantener la condición de indefinido no fijo de un trabajador y desestimar la petición de fijeza (sentencia   de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, de 14 de marzo, de la que fue ponente el magistrado José Joaquín Pérez-Beneyto).

A estas dos sentencias cabe añadir la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Sevilla 27 de febrero, del que es titular el magistrado-juez Carlos Javier Galán,  que declara la fijeza de una contratación indefinida no fija por no ser conforme a derecho..., e inmediatamente anuda a esa decisión la consideración de improcedencia de la extinción contractual llevada a cabo por la Administración autonómica andaluza, por considerarla un despido no ajustado a derecho, por lo que falla declarando la obligación de la parte empleadora de readmitir al trabajador o de abonarla la indemnización de 33 días por año trabajado y con un máximo de 24 mensualidades, siendo la cuantía fijada, con arreglo a la antigüedad de la parte demandante, de 30.535.48 euros.

En la citada sentencia, que mereció una amplia nota de prensa  del gabinete de comunicación del Poder Judicial el 4 de marzo, a la que se adjuntaba el texto, titulada “Un juez de Sevilla declara fija a una interina de la Consejería de Educación de la Junta y califica su despido como improcedente tras la última sentencia del TJUE”, acompañada del subtítulo “Esta trabajadora prestaba servicios como ordenanza en un instituto de Sevilla desde hacía catorce años con un contrato de interinidad por vacante. El juez concluye que “procede sancionar el abuso de la utilización fraudulenta y abusiva de la temporalidad con el reconocimiento de que la relación laboral tenía el carácter fijo en el momento de la extinción”, el juzgador argumenta que el art. 96.2 del Estatuto Básico del Empleado Público (“Procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave”) “solo resulta aplicable estrictamente aplicable a la declaración de improcedencia de personal laboral fijo despedido disciplinariamente tras expedientes por faltas muy graves (sentencia del TS de 4 de noviembre de 2011, dictada en recurso 88/2010 entre otras) manteniendo la opción empresarial entre readmisión o indemnización en el resto de supuestos de improcedencia”.

2.  Como digo, la doctrina laboralista académica no ha tardado en pronunciarse sobre las consecuencias de la sentencia del TJUE, poco después de que ya lo hicieran algunos despachos que asumen la representación y defensa de trabajadores que pueden verse afectados por su fallo, o mejor sería por sus fallos, en atención a las respuestas dadas por el TJUE a doce cuestiones prejudiciales (recordemos que consideró inadmisibles la decimotercera y la decimocuarta planteadas en el asunto C-59/22).

Las tesis de algunos de dichos despachos van en la línea de defender la fijeza de la relación contractual del trabajador indefinido no fijo, tanto por lo que respecta al personal laboral, sin ningún genero de dudas, como por lo que se refiere al personal interino funcionarial o estatutario, aquí con mayor prudencia por cuanto no es abordada esta temática directamente en la resolución judicial. Ejemplos claros los encontramos en sus páginas web, disponibles, por citar dos de ellos, aquí   y aquí     

En los mismos términos se manifestaron otros letrados y letradas sobre las consecuencias de la sentencia. En este sentido, es interesante acudir al artículo de la redactora del diario jurídico electrónico Confilegal Blanca Valdés, “La sentencia del TJUE sobre la fijeza en el empleo público plantea muchas incógnitas” 

Por el contrario, otros despachos se muestran bastante más prudentes, respecto, cuando menos, al personal interino funcionarial o estatutario. En estos términos se pronuncia el Colectivo Ronda en un artículo    publicado en su página web el 4 de marzo con el más que significativo titular de “¿Puerta abierta a la fijeza del personal laboral de la Administración?”  , en el que, tras efectuar una buena síntesis de la sentencia del TJUE, formula el siguiente parecer:

“...  A la espera de conocer en qué sentido se pronuncian estos tribunales y cómo adoptan el criterio del TJUE, todo indica que en lo sucesivo, las personas que ostentaban de hecho o de derecho la condición de trabajadores indefinidos no fijas y vean extinguida la su relación laboral por cobertura de la plaza podrían reclamar judicialmente que la extinción tenga la consideración de despido improcedente. También parece lógico imaginar que existe fundamento para que las personas con relación indefinida no fija con una antigüedad superior a los tres años puedan exigir el reconocimiento de la naturaleza «fija» de su contrato. Pero estas todavía son conjeturas, no certezas. Al fin y al cabo, la existencia de una relación laboral con la Administración que no esté sujeta a condición de resolución ni derive de un proceso selectivo compatible con el principio de igualdad en el acceso a la función pública podría ser considerada una anomalía a corregir, por mucho que estemos hablando exclusivamente de personal laboral y que desde hace décadas el Tribunal Constitucional defienda que el principio constitucional de igualdad, mérito, capacidad y publicidad no es de aplicación al personal laboral sino exclusivamente al personal funcionario. Una cuestión sobre la que es necesario insistir, pues la sentencia del TJUE y la cuestión prejudicial refiere en exclusiva al personal laboral, sin que quepa pretender extrapolar las posibles consecuencias a las funcionarias interinas ni haya razón alguna para suponer que la sala Contencioso-Administrativa del Tribual Supremo modifique su criterio actual (la negrita es mía).  

3. Las aportaciones de la doctrina laboralista académica han sido hasta el presente, y como siempre digo hasta donde mi conocimiento alcana, la de los profesores Jesús Cruz Villalón. Miguel Rodríguez-Piñero Royo. Juan Bautista Vivero Serrano, Francisco Vila Tierno, Edurne Terradillos Ormaetxea y Francisco Javier Arrieta Idiákez, y a buen seguro que en muy poco tiempo habrá muchas más aportaciones, en especial cuando se dicten la sentencias del TSJ de la Comunidad de Madrid.   

Por la doctrina administrativista, baste ahora indicar un artículo del profesor Federico Castillo Blanco (“A propósito de la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 (asuntos acumulados C‑59/22, C‑110/22 Y C‑159/22): no es sopa de ganso”  ), cuya lectura me ha llevado a otro del que ya tenía conocimiento, del magistrado del TSJ (C-A) de Asturias José Ramón Chaves (“Vuelta de tuerca del TJUE frente a los abusos de temporalidad: STJUE de 22 de febrero de 2024”  ),  y dos más que no había tenido la oportunidad de leer,  el primero un artículo de la profesora Josefa Cantero Martínez (“Medidas de prevención y sanción del abuso de la temporalidad en la Administración Local”    que es una reflexión del alcance general sobre la temporalidad en la Administración Local, anterior a la sentencia del TJUE), y el segundo un artículo del letrado Marcos Peña Molina (¿El TJUE ha hecho fijos a los indefinidos no fijos”?   , que sí aborda la sentencia y sus consecuencias para el personal interino funcionarial  y estatutario.

Con el ánimo de seguir con el debate, recogiendo las diferentes tesis y los diferentes pareceres, aquí están algunos, forzosamente breves, de los argumentos expuestos por el profesorado del ámbito jurídico laboral anteriormente citadas. Las citas extraídas son responsabilidad absoluta y exclusivamente mía, por lo que me parece obligado recomendar a todas las personas interesadas la lectura íntegra de los artículos.

A) Para Jesús Cruz (“La temporalidad laboral en las administraciones públicas”  ), la primera conclusión que debe extraerse de la sentencia es que “estaría llamando a efectuar reformas que incluyan medidas efectivas y disuasorias que eviten la contratación temporal abusiva”, suponiendo “el fin y muerte de los indefinidos no fijos”, y que, para evitar que siga habiendo una situación jurídica no ajustada a la normativa europea, es necesario que  “ni el legislador ni los jueces los pueden utilizar (los principios constitucionales) como excusa para no aplicar las necesarias medidas efectivas y disuasorias que eviten la contratación abusiva. Por ello, se convierte en más decisivo si cabe que el legislador proceda a adoptar medidas efectivas en este terreno que permitan conciliar los mandatos constitucionales con la legislación de la Unión Europea”.

B) MiguelRodríguez-Piñero, en artículo conjunto con la letrada Julia Guzmán y el letrado Julio Calvo (“El Tribunal de Justicia da otro susto con los interinos”  ) sostiene que“... frente al abuso en la contratación temporal (que se considera intrínseco en los INF), parece que se abren dos opciones: o bien la conversión en indefinidos tout court, sin apellidos, que es a lo que apunta el Tribunal como mejor alternativa; o bien la previsión de un mecanismo sancionador adecuado, que sea suficiente para compensar el daño y reconozca el abuso en la contratación. Esta segunda solución es sin duda la menos traumática en España, dado que no violenta los mandatos de la Constitución en materia de acceso al empleo público”. Afirma que el TJUE no se siente “cómodo” al deber responder sobre la primacía del ordenamiento jurídico comunitario sobre el nacional y da una respuesta “abierta”, en la que entra, según Rodríguez-Píñero, en una reflexión sobre el principio de interpretación conforme, apuntando más bien hacia la necesidad de hacer una lectura de la normativa interna que permita cumplir los objetivos de la Unión Europea, sin señalar expresamente la necesidad de inaplicar la Constitución “.

La petición que se formula, para evitar una inseguridad jurídica permanente, es “una actuación del legislador laboral que, vía Real Decreto-ley, modifique el régimen de indemnizaciones hoy previsto para los supuestos de extinción de los INF previsto en la legislación del empleado público. Si lo que de verdad se quiere es evitar generar un aluvión de reclamaciones contra los empleadores públicos de este país, y un acceso al empleo fijo en las administraciones no controlado ni deseado”

C) Mucho más contundente, en sentido contrario a la conversión en “fijos” de los trabajadores “indefinidos no fijos”, es Juan Bautista Vivero (“La temporalidad abusiva en el sector público ante el TJUE: ¿y ahora qué?”  ), acudiendo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para sostener que el derecho español “se opone radicalmente a la conversión judicial automática en el sector público, y a diferencia de en el sector privado, de los contratos temporales en contratos fijos, sin ningún proceso selectivo objetivo que le dé soporte, sin el más elemental respeto de los principios constitucionales de publicidad, mérito y capacidad, que son expresión del principio constitucional de igualdad en la ley y se aplica tanto a los funcionarios públicos como a los contratados laborales”, ya que “... la legalidad ordinaria española, el EBEP y otras normas concordantes, no deja margen en el sector público para la conversión automática de los contratos temporales en contratos fijos con carácter general (cabría aislar algunos supuestos excepcionales como el su día establecido por la disposición transitoria 4ª de la LOU reformada en 2007)”, y  por consiguiente “por mucho que la frontera entre la interpretación conforme y la interpretación contra legem sea cada día más difusa, con no menor empeño del Tribunal Supremo en pro de la interpretación conforme, no parece que la conversión automática de los contratos temporales en contratos fijos en el sector público tenga encaje interpretativo en el vigente Derecho español. Ese es el punto más débil y criticable de la STJUE de 22 de febrero de 2024”.

D) Para FranciscoVila (“Indefinidos no fijos TJUE”  ) la sentencia supone “... como viene siendo habitual, “colocar la pelota en el tejado” de los Tribunales internos, teniendo en cuenta que se exige un cambio de la jurisprudencia existente. En cualquier caso, supone, desde ya, una labor de estudio, análisis y revisión de las políticas de las entidades públicas en materia de contratación laboral y de la previsión sobre las consecuencias del eventual uso irregular de la misma, así como de los procesos judiciales que puedan existir como respuesta a aquellos.  A estos efectos, es deseable ir planificando, en la medida de lo posible, procesos restringidos de consolidación de empleo, de una parte, e ir asumiendo, de otra, el potencial reconocimiento de fijeza que puede afectar a este personal”.

E) Una solución alternativa a la fijeza es la propuesta por Edurne Terradillos (“Una propuesta sobre el cumplimiento de la doctrina de la STJUE (Sala 6ª), de 22 de febrero de 2024 (asuntos acumulados C 59/22, C 110/22 y C 159/22), relativa a la contratación temporal abusiva en el empleo público”  ), combinando la indemnización por despido improcedente más otra adicional para la reparación íntegra del daño causado por el mantenimiento de la persona trabajadora en una situación jurídica contraria a derecho.

Para la autora, en primer lugar, “la indemnización del despido improcedente, la más elevada que se reconoce en el ámbito laboral, sería más adecuada que la regulada por la Ley 20/21 para enfrentar el supuesto del PINF, y, por efecto reflejo, del personal funcionario interino o del personal estatutario eventual de los servicios de salud. Además, se trataría de una sanción más “pacífica” –piénsese en las plazas que han sido ya ocupadas por personal distinto a los empleados contratados temporalmente, y de larga duración-, y “conforme con la Constitución” que la conversión del PINF en fijo”, acompañada, como ya he indicado por otra adicional “por la pérdida de oportunidades de empleo en el sector privado y/o por la pérdida de acceso al empleo público”.

F) Para FranciscoJavier Arrieta (“Contextualización y consideraciones sobre la posibilidad de convertir en fijos a los empleados públicos temporales como consecuencia de la temporalidad irregular y abusiva padecida”  ), la fijeza “no es una solución adecuada”, tanto porque para los funcionarios públicos “se vulnerarían los principios de igualdad, mérito y capacidad que establecen los artículos 24 y 103.3 de la Constitución”, como para el personal laboral, porque “ aunque dichos principios se establezcan en el artículo 11.3 del TRLEBEP, y no en la Constitución, no puede negarse que los efectos del principio de igualdad de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución deberían extenderse también a estos empleados, en la línea de lo ya establecido por la STS 4ª, de 18 de marzo de 1998 (núm. rec. ud. 317/1997)”. Formula la propuesta de concesión de una indemnización que podría fijarse de acuerdo con la prevista para las sanciones graves tipificadas en la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, así como también que quienes se hubieran visto perjudicados por la actuación de la Administración pudieran “ejercer la acción de regreso contra los titulares del órgano de contratación correspondiente, sin perjuicio de las responsabilidades disciplinarias o penales en las que estos puedan incurrir”.

Buena lectura.... continuará, seguro.                     

domingo, 17 de marzo de 2024

Análisis de la Directiva relativa a la mejora de las condiciones laborales en el trabajo en plataformas digitales (pendiente de aprobación por el Parlamento Europeo)

 

I. Introducción.

1. En entradas anteriores de este blog he ido analizando la tramitación de la Propuesta de Directiva relativa a la mejora de las condiciones laborales en el trabajo en plataformas digitales, presentada por la Comisión Europea el 9 de diciembre de 2021, hasta llegar a su aprobación, con mucho suspense, en la reunión del Consejo de Política Social, Empleo, Salud y Consumidores (EPSCO), el 11 de marzo.

No está de más repetir, aunque sea suficientemente sabido, que aún no está aprobada la norma. Lo digo porque, siendo más previsible que el Pleno del Parlamento Europeo la apruebe en la sesión plenaria    de la semana del 22 al 25 de abril   y posteriormente lo haga formalmente el Consejo como paso obligado antes de su publicación en el DOUE, habrá que guardar una mínima prudencia, ya que la insistencia de las organizaciones empresariales y de las plataformas más importantes sigue existiendo, y pueden influir en las y los europarlamentarios.

Aceptando, pues, el que parece mínimo riesgo de que este artículo se quede, y no sería la primera vez que ocurre, en un análisis doctrinal, me ha parecido oportuno proceder a un examen detallado de la futura norma con el que completar, al menos de momento, la que podríamos denominar “saga de las condiciones laborales en las plataformas”, iniciada el 13 de diciembre de 2021 con la entrada “El trabajo en plataformas digitales. Análisis de la propuesta de Directiva presentada por la Comisión Europea el 9 de diciembre y de los textos conexos. La importancia de la “primacía de los hechos” y del control humano de la gestión algorítmica” 

2. La futura norma ya ha merecido la atención de la doctrina laboralista, y a buen seguro que su análisis se intensificará próximamente tanto en la blogosfera como en las revistas especializadas, por lo que entonces será un buen momento para debatir sobre su grado de aplicación e incorporación a la normativa española, apuntando ya por mi parte que esta cumple con la comunitaria y que se verá reforzada en su aplicación teniendo en cuenta tanto la conocida como Ley riders, o dicho más correctamente “Ley 12/2021, de 28 de septiembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales”     como la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo sobre la laboralidad de los trabajadores de reparto, que puede extenderse, también ya adelanto mi parecer, a otros muchos trabajadores y trabajadoras de empresas de plataformas.

Hasta donde mi conocimiento alcanza en el momento de redactar este artículo, disponemos en primer lugar de la aportación de la profesora Belén Cardona  en el reconocido, y recientemente renovado, blog de net21org, “La aprobación de la Directiva relativa a la mejora de lasCondiciones Laborales en las Plataformas Digitales: una buena noticia  , publicado el 14 de marzo.

Su título ya expresa claramente el parecer de la autora, destacando a mi parecer de su artículo, y coincido con dicha tesis, que “... por lo que respecta a la orientación hacia la existencia de contrato de trabajo, con la aprobación de la Directiva se abre la oportunidad de que la previsión que en la Directiva amplía el ámbito de aplicación de la presunción de laboralidad a todas las plataformas digitales pueda incidir en la Ley española que la restringe exclusivamente a las plataformas de reparto. Es decir, se obtiene la apoyatura para formular una propuesta de mayor alcance subjetivo en el ordenamiento interno español” (la negrita es mía).   Igualmente, coincido con la apreciación, de índole más general, del señalamiento de uno de los valores más importantes de la Directiva, en concreto “... la vis expansiva que pueden tener sus reglas, en una realidad productiva en la que el big data, la gestión algorítmica y las decisiones automatizadas de impacto colectivo o ad personam configuran un triángulo que pugna por transformar cualitativamente la subordinación, para consolidarla hacia el futuro como elemento configurador esencial de la relación laboral”.

Un día después, el profesor Adrián Todolí  publicaba en la muy reconocida colección Briefs de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, el artículo “La Directiva para la mejora de las condiciones laboralesen plataformas digitales de trabajo. Contenido y propuestas para latrasposición”   

Entre las propuestas de transposición a la normativa española, el autor  considera esencial su incorporación al Estatuto de los  trabajadores, aduciendo que esta, además de actualizar la LET, “mejoraría la efectividad de la norma, dado que son conocidos los problemas competenciales y de cumplimiento de las normas de protección de datos, quizá precisamente por no estar incorporada directamente al ET”. También sostiene, por la importancia que tienen cada vez más los algoritmos en la organización del trabajo en todo tipo de empresas, que “... la trasposición debería incorporar todos estos derechos no solo en el ámbito de plataformas (que obliga la directiva), sino también para otras empresas siempre que usen esos medios tecnológicos para monitorizar o tomar o fundamentar decisiones organizativas o empresariales que afecten a trabajadores”.

II. Principios informadores contenidos en la Introducción.

Analizo en primer lugar la amplia introducción de la Directiva para conocer sus contenidos más relevantes a mi parecer.

En primer lugar, su análisis del impacto de la digitalización en el mundo laboral, de la que se afirma que “está alterando el mundo laboral, mejorando la productividad y aumentando la flexibilidad, aunque también conlleva algunos riesgos para el empleo y las condiciones de trabajo. Las tecnologías basadas en algoritmos, como los sistemas automatizados de supervisión o de toma de decisiones, han propiciado la aparición y el crecimiento de plataformas digitales de trabajo. Las nuevas formas de interacción digital y las nuevas tecnologías en el entorno laboral, si están bien reguladas y aplicadas, pueden crear oportunidades de acceso a empleos dignos y de calidad para personas que tradicionalmente no las han tenido. No obstante, si no están reguladas, también pueden dar lugar a una vigilancia basada en la tecnología, aumentar los desequilibrios de poder y la opacidad en la toma de decisiones y entrañar riesgos para unas condiciones laborales dignas, la salud y la seguridad en el trabajo, la igualdad de trato y el derecho a la intimidad.”  

E inmediatamente se añade que “... es importante acompañar este proceso con salvaguardias adecuadas para las personas que realizan trabajo en plataformas, con independencia de la naturaleza de la relación contractual”, siendo necesario que la UE “establezca unos derechos mínimos para los trabajadores de plataformas y normas para mejorar la protección de los datos personales de las personas que realizan trabajo en plataformas a fin de solventar los retos derivados del trabajo en plataformas”, dejando bien claro, con respecto a este último punto, que “... en el caso concreto del trabajo en plataformas, no puede presumirse que las personas que realizan trabajo en plataformas hayan consentido libremente al tratamiento de sus datos personales”, ya que las personas que realizan trabajo en plataformas a menudo “no tienen una verdadera libertad de elección o no pueden denegar o retirar el consentimiento sin perjudicar su relación contractual, dado el desequilibrio de poder existente entre la persona que realiza trabajo en plataformas y la plataforma digital de trabajo”.

Hilo conductor de la norma, y que deberá tenerse en consideración en cualquier interpretación de sus preceptos, es que tiene por objeto “mejorar las condiciones laborales de los trabajadores de plataformas y proteger los datos personales de las personas que realizan trabajo en plataformas”. En esa mejora se incluye la lucha contra el falso trabajo autónomo y la adopción de medidas que faciliten “la determinación correcta de la situación laboral”, por lo que los Estados deberán aplicar “procedimientos adecuados para prevenir y abordar la clasificación errónea de la situación laboral de las personas que realizan trabajo en plataformas digitales. El objetivo de estos procedimientos debe ser determinar la existencia de una relación laboral tal como se defina en la legislación, en los convenios colectivos o en las prácticas nacionales teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, y velar por lo tanto porque los trabajadores de plataformas gocen plenamente de los mismos derechos laborales que otros trabajadores de conformidad con la legislación de la Unión, la legislación nacional y los convenios colectivos pertinentes. Cuando la existencia de una relación laboral se establezca sobre la base de hechos, la parte o las partes que actúen como empleadores deben estar claramente identificadas y cumplir las obligaciones correspondientes en virtud del Derecho de la Unión, el Derecho nacional y de los convenios colectivos aplicables en el sector de actividad”.

En este “descubrimiento” de la auténtica relación jurídica existente entre las partes contratantes, es prioritario prestar atención al “principio de primacía de los hechos”, que se considera en la norma como “especialmente pertinente en el caso del trabajo en plataformas digitales, en el que las condiciones contractuales a menudo son fijadas unilateralmente por una de las partes”.

Vinculado estrechamente a este principio, la norma parte de la existencia de una presunción de una relación laboral en favor de las personas que realizan trabajo en plataformas como “un instrumento eficaz que contribuye en gran medida a mejorar las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores de plataformas. Por lo tanto, debe presumirse que, desde el punto de vista jurídico, dicha relación es una relación laboral tal como se define en la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en los Estados miembros, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cuando se constaten indicios de control y dirección”. Más relevante aún es que la obligación que asumen los Estados de que la presunción legal de empleo, “efectiva y refutable”, debe constituir “una simplificación del procedimiento en beneficio de las personas que realizan trabajo en plataformas, y siempre que estas no resulten en unos requisitos con mayores cargas sobre dichas personas o sus representantes en el marco de los procedimientos que determinen su situación laboral.”

En fin, y antes de adentrarme en el examen del texto articulado, y de especial importancia a mi parecer para España, no está de más señalar, como así hace la introducción de la norma y concreta después en el texto articulado, que se trata de un texto que establece “requisitos mínimos”, por lo que “...  que mantiene sin modificaciones la prerrogativa de los Estados miembros de introducir y mantener disposiciones que sean más favorables para las personas que realizan trabajo en plataformas”, y por consiguiente, “salvo en caso de que la presente Directiva introduzca disposiciones más favorables, también en lo que respecta a los mecanismos para determinar la existencia de una relación laboral, deben seguir aplicándose los derechos adquiridos en el contexto del marco jurídico vigente”. Dicho de forma muy clara y sin ambages, la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo sobre la laboralidad de los repartidores, y esta tesis podría extenderse a muchas otras relaciones contractuales, seguirá siendo plenamente de aplicación.

III. Examen del texto articulado.

1. Paso a continuación al examen del texto articulado, con mención previa a dos contenidos que son a los que se presta habitualmente de entrada mayor atención, que son el plazo de transposición, por una parte, y desde qué momento se aplica a las relaciones de trabajo, por otra. Respecto al primero, y señalando que la norma entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el DOUE, será de dos años a partir de su entrada en vigor; en cuanto al segundo, será aplicable a las relaciones que se hubieran celebrado antes de su aplicación y que sigan estando vigentes en tal momento, si bien solo “al período que comience a partir de esa fecha”.

2. El capítulo I regula las disposiciones generales. En primer lugar, su objeto y ámbito de aplicación (art. 1); a continuación, las definiciones de los conceptos que se utilizan en toda la norma (art. 2); en fin, y habiéndose introducido a partir de las enmiendas presentadas por el Parlamento Europeo durante su tramitación, la atención especial a la figura de los “intermediarios” y la regulación que les es aplicable (art. 3), definida en el art. 2 como “toda persona física o jurídica que, al objeto de ofrecer trabajo a plataformas o a través de plataformas digitales: a) establece una relación contractual con la plataforma digital de trabajo y con la persona que realiza trabajo en plataformas; o b) se encuentra en una cadena de subcontratación entre la plataforma digital de trabajo y la persona que realiza trabajo en plataformas”.

En estas disposiciones generales tenemos conocimiento de que el objetivo no sólo es la mejora de las condiciones laborales, tal como se indica en el título de la norma, sino también la protección de los datos personales de quienes prestan sus servicios en plataformas, con especial mención a la importancia (ya se anuncia aquí, para ser desarrollada más adelante) de la existencia de “supervisión humana” en las decisiones que les afecten, y la introducción de medidas que versen sobre la gestión algorítmica de las relaciones de trabajo.  

Ya sabemos a quién afecta la norma, y ahora de lo que se trata es de saber quiénes son trabajadores, ya sea porque así consta expresamente en un documento contractual o bien porque “sobre la base de una evaluación de los hechos”, se puede concluir que tienen tal condición, remitiendo la norma, como hará también más adelante y olvidándose (tras la muy compleja y complicada negociación para llegar a un acuerdo entre – casi todos – los Estados miembros) de fijación de reglas o criterios concretos para su averiguación, a la normativa legal, convencional, y prácticas vigentes, en los Estados miembros, en el bien entendido que deberán respetar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE. Aunque algo lejano en el tiempo, me parece que sigue siendo perfectamente válido el análisis que hice en la entrada “El concepto de trabajador, y de trabajador habitualmente ocupado, en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Estudio de algunos casos significativos”   .

La amplitud del ámbito de aplicación de la Directiva, mucho más que la vigente normativa española relativa a “las personas dedicadas al reparto”, se constata tanto en el concepto de plataforma digital como del trabajo en plataformas que se encuentran en el art. 2, siendo elemento esencial a mi parecer que se trate de una actividad que es llevada cabo por personas físicas a cambio de  una remuneración “con independencia de que ese trabajo  se realice en línea o en un lugar determinado”, y que (aportación relevante de las modificaciones introducidas durante su tramitación) implique “la utilización de los sistemas automatizados de supervisión o de toma de decisiones”, definidos los primeros como los que se utilizan para “supervisar, controlar o evaluar por medios electrónicos “ el trabajo, y los segundos los utilizados para “adoptar o respaldar, por medios electrónicos” decisiones que afecten “significativamente” a las condiciones de trabajo.   

También es importante reseñar que el ámbito de aplicación de la Directiva es el trabajo que se realiza a través de plataformas digitales en territorio de la Unión, “independientemente de su lugar de establecimiento y de la legislación aplicable”

3. El capítulo II lleva el título genérico de “situación laboral”, siendo sin duda uno de los contenidos de mayor importancia del texto. Se recoge en primer (art. 4) como llevar a cabo la “determinación correcta de la situación laboral”; la presunción legal de relación laboral se establece a continuación, en función de los criterios fijados en el precepto en cuestión (art. 5), mientras que se prevé la obligación de los Estados de adoptar “medidas de apoyo” (art. 6) para velar por la aplicación efectiva de la citada presunción.

¿Cuándo sabremos si la prestación de servicios se realiza por un trabajador por cuenta ajena o bien por quien tiene la condición de verdadero autónomo? Además de reiterar lo expuesto en las disposiciones generales, se llama a los Estados miembros a aplicar “la presunción de relación laboral”, y siempre tomando en consideración la primacía de los hechos, es decir cómo se lleva a cabo realmente la ejecución del trabajo y que sin que haya que valorar como  regla de principio la denominación o clasificación del vínculo contractual que hayan convenido las partes, ya que recordemos, como bien se recoge en la parte introductoria, la situación de desigualdad en que se encuentra quien presta sus servicios para la plataforma.

Desde la presentación de la Directiva, el conflicto principal para lograr su aprobación fue el de determinar si podía establecerse una presunción legal de existencia de una relación contractual asalariada, y cuáles eran los indicios o condiciones que debían darse para que así se reconociera. De ello dan debida cuenta las modificaciones propuestas en las Orientaciones generales del Consejo, aprobadas en junio de 2023, con respecto al texto de la Propuesta de Directiva:

 

Propuesta de Directiva    (diciembre 2021)

Orientaciones del Consejo (junio 2023)

Artículo 4

 

 

 

Presunción legal

 

 

 

1.Se presumirá que, desde un punto de vista jurídico, la relación contractual entre una plataforma digital de trabajo que controla, en el sentido del apartado 2, la ejecución del trabajo y una persona que realiza trabajo en plataformas a través de dicha plataforma es una relación laboral. A tal efecto, los Estados miembros establecerán un marco de medidas, de conformidad con sus ordenamientos jurídicos y judiciales nacionales.

 

 

La presunción legal se aplicará en todos los procedimientos administrativos y judiciales pertinentes. Las autoridades competentes que verifiquen el cumplimiento o hagan cumplir la legislación pertinente podrán basarse en esa presunción.

 

 

2.Se entenderá que el control de la ejecución del trabajo en el sentido del apartado 1 cumple al menos dos de las siguientes condiciones:

 

 

a) determina efectivamente el nivel de remuneración o establece límites máximos para este;

 

 

 

b) exige a la persona que realiza trabajo en plataformas que respete normas vinculantes específicas en materia de apariencia, conducta hacia el destinatario del servicio o ejecución del trabajo;

 

 

c) supervisa la ejecución del trabajo o verifica la calidad de sus resultados, incluso por medios electrónicos;

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 d)restringe efectivamente la libertad, incluso mediante sanciones, de organizarse el propio trabajo, en particular la discreción de elegir las horas de trabajo o los períodos de ausencia, de aceptar o rechazar tareas, o de recurrir a subcontratistas o sustitutos;

 

 

 e) restringe efectivamente la posibilidad de establecer una base de clientes o de realizar trabajos para terceros.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Artículo 4

 

 

 

Presunción legal

 

 

 

1. Salvo en caso de que los Estados miembros establezcan disposiciones más favorables en virtud del artículo 20, se presumirá que, desde un punto de vista jurídico, la relación entre una plataforma digital de trabajo y una persona que realiza trabajo en plataformas a través de dicha plataforma es una relación laboral cuando la plataforma digital de trabajo ejerza el control y la dirección sobre la ejecución del trabajo por parte de la persona.

 

 

 

 

 

 

 

 A efectos del párrafo anterior, se entenderá que el ejercicio del control y la dirección cumple, ya sea en virtud de sus condiciones aplicables o en la práctica, al menos tres de los criterios siguientes:

 


a) la plataforma digital de trabajo determina límites máximos para el nivel de la remuneración;

 

 

 

b) la plataforma digital de trabajo exige a la persona que realiza trabajo en plataformas que respete normas específicas en materia de apariencia, conducta hacia el destinatario del servicio o ejecución del trabajo;

 

 

c) la plataforma digital de trabajo supervisa la ejecución del trabajo, en particular por medios electrónicos;

 

 

 

d) la plataforma digital de trabajo restringe, en particular mediante sanciones, la libertad de organizarse el propio trabajo, al limitar la discrecionalidad para elegir las horas de trabajo o los períodos de ausencia;

 

 

 

d bis) la plataforma digital de trabajo restringe la libertad, incluso mediante sanciones, de organizarse el propio trabajo al limitar la discrecionalidad para aceptar o rechazar tareas;

 

 

 

d ter) la plataforma digital de trabajo restringe, en particular mediante sanciones, la libertad de organizarse el propio trabajo, al limitar la discrecionalidad para utilizar subcontratistas o sustitutos;

 

 

 

e) la plataforma digital de trabajo restringe la posibilidad de establecer una base de clientes o de realizar trabajos para terceros.

 

 

 

1 bis. Las normas establecidas en el presente artículo y en el artículo 4 bis no afectarán a la facultad discrecional de los órganos jurisdiccionales y las autoridades competentes para determinar la existencia de una relación laboral, según se defina en la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en el Estado miembro de que se trate, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, con independencia del número de criterios que se cumplan.

 

 

 

Finalmente, han desaparecido todos estos criterios, indicios o condiciones, y el acuerdo, cuya lectura puede realizarse de muchas maneras como ya se demuestra en las valoraciones que se han hecho desde organizaciones sindicales y empresas de plataformas, ha sido el de remitir la concreción de esa presunción a las reglas de cada Estado “cuando se constaten indicios de control y dirección” de la actividad laboral por la empresa.

En cualquier caso, es claro que estamos en presencia de una presunción legal “efectiva y refutable”, que debe operar teniendo en cuenta tanto las normas y prácticas de cada Estado como la jurisprudencia del TJUE, trasladando a la parte empresarial, cuando pretenda refutar tal presunción, la carga de probar la inexistencia del vínculo contractual asalariado.

Es por ello, lo he dicho en entradas y artículos anteriores, que la presunción de laboralidad que ha establecido la normativa y jurisprudencia española, puede permitir ampliar su radio de aplicación no solo a quienes prestan servicios de reparto, sino también a todos aquellos que los prestan para otros tipos de plataformas, trasladándose o invirtiendo la carga de la prueba hacia la parte empresarial.

Cobra especial importancia, desde la perspectiva española concreta y por lo que respecta a la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el art. 5.5, cuando permite a las autoridades competentes iniciar actuaciones para determinar la correcta clasificación de la relación contractual cuando considere que tal clasificación es errónea.

Sí que suscita más de una duda, y supongo que el texto es fruto del complejo acuerdo, que la norma excluya la aplicación de la presunción, entre otros, a los procedimientos de Seguridad Social, si bien se permite a los Estados miembros, y aquí incluiríamos a España, que puede seguir aplicándose la presunción “con arreglo a la legislación nacional”.

En esta línea de apoyar la presunción de laboralidad es como debe entenderse el marco de medidas de apoyo del art. 6 que deben establecer los Estados miembros para “velar por la aplicación efectiva y el cumplimiento”, con una precisión bien concreta respecto a las actuaciones que deben llevar a cabo las autoridades competentes para controlar las plataformas digitales de trabajo “que incumplan la normativa sobre la correcta determinación de la situación laboral”, al objeto de su identificación y de las posibles sanciones que puedan imponerse tras sus actuaciones de control e inspección, que deberán ser “proporcionados y no discriminatorios”

4. La “magia” del algoritmo, o dicho en términos jurídicos más exactos, la “gestión algorítmica”, es objeto de regulación en el capítulo III, contemplándose en primer lugar la limitación al tratamiento de datos personales “mediante sistemas automatizados de supervisión ni de toma de decisiones” (art. 7), a continuación la evaluación del impacto relativa a la protección de datos (art. 8) y la obligada transparencia en sistemas automatizados de supervisión o toma de decisiones (art. 9), para llegar a la más que importante obligación establecida de vigilancia humana de tales sistemas (art. 10) y la revisión humana de  “cualquier decisión adoptada o respaldada” por un sistema (art. 11).

En este no menos importante capítulo, se contempla la  específica en materia de seguridad y salud de las y los trabajadores de plataformas, que deben acompañar al cumplimiento de la normativa general recogida en la Directiva 897391/CEE (art. 12), así como también se regula la información y consulta a que tienen derecho quienes les representan, sin merma alguna de los derechos generales ya recogidos en las Directivas 2002/14/CE y 2009/38/CE(art. 13), así como también las obligaciones empresariales hacia sus trabajadores cuando no exista representación del personal (art. 14), con el añadido final de la concreción de los derechos que tienen aquellos representantes de personas que realizan trabajos en plataformas distinto de los que representan a los restantes (art. 15).

A) La importancia de la norma en el primer bloque del capítulo radica en la prohibición a la plataformas digitales de utilizar sistemas automatizados de supervisiones ni de toma de decisiones para tratar datos personales de los trabajadores y que afecten a la relación de trabajo, siendo obligado aquí remitirse a las limitaciones que ya se establecen en la normativa comunitaria sobre protección de datos, en cuanto que además, y ahora estoy pensando en la normativa española, podrían vulnerar derechos fundamentales (libertad sindical, libertad ideológica, orientación sexual...), siendo así además que deberán aplicarse estas prohibiciones no solo durante la vida laboral sino también “desde el inicio del procedimiento de contratación o selección”, en la misma línea que se ha concretado en la Directiva sobre transparencia retributiva (para cuyo estudio remito a la entrada “Transparencia retributiva y principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres: retos del Derecho español en la transposición de la Directiva (UE) 2023/970 de 10 de mayo de 2023” ).

La protección del tratamiento de datos personales impone también  a las empresas la obligación de información a las personas que prestan servicios, representación del personal y en su caso a las autoridades nacionales competentes sobre los sistemas utilizados, en documentos cuya lenguaje sea “claro y sencillo”, debiendo la información ser presentada de forma “transparente, inteligible y  fácilmente accesible”, siendo aportada antes de la introducción, si ya estamos en una prestación contractual, o antes del inicio del procedimiento de contratación o selección.

Destaca a mi parecer la mención concreta a que en la información que deberán facilitar las empresas deban constar “los motivos de las decisiones de restringir, suspender o cancelar la cuenta de la persona que realiza trabajo en plataformas, de denegarle el pago por el trabajo realizado, y de las decisiones sobre su situación contractual o cualquier decisión con efectos equivalentes o perjudiciales”.

La importancia de la “presencia” y de la “actividad humana”, es enfatizada en el texto al que se dio el visto bueno en la reunión del Consejo EPSCO el 11 de marzo de manera bastante más detallada que en texto presentado como Propuesta de Directiva. Así, se establece la obligación periódica de llevar a cabo evaluación de los efectos de los sistemas automatizados como mínimo cada dos años y contando con la participación de la representación del personal, debiendo tener las personas encargadas de la función de vigilancia y evaluación por la plataforma “la competencia, la formación y la autoridad necesarias para ejercer esa función, incluso para anular las decisiones automatizadas” (la negrita es mía), insistiendo nuevamente por mi parte en que las decisiones de restricción, suspensión o extinción de la relación contractual o de la cuenta de una persona que sea trabajadora asalariada, “o cualquier otra decisión que cause un perjuicio equivalente”, deberá ser adoptada “por un ser humano”, debiendo  tener conocimiento de la decisión “sin demora indebida y, a más tardar el día en que surta efecto”, con derecho de la persona afectada, y de sus representantes, a solicitar una revisión por parte de la empresa, debiendo estar contestar en un plazo máximo de dos semanas a partir de la recepción de la solicitud. Está por ver, ciertamente, como pueden aplicarse estas previsiones cuando la misma norma dispone que no afecta “a los procedimientos disciplinarios y de despido establecidos en la legislación y las prácticas nacionales ni en los convenios colectivos”.

B) Como ya he indicado con anterioridad, la norma regula una protección específica en materia de seguridad y salud en el trabajo que debe añadirse a la protección general existentes para todas las personas trabajadoras, con atención especial a la prevención de riesgos psicosociales, ergonómicos y de accidente laboral, debiendo velar porque se establezcan medidas de prevención efectivas, y canales de denuncia eficaces, para evitar la violencia y el acoso en el trabajo, debiendo recordarse aquí la importancia de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión    ,   y también de la internacional como es el Convenio núm. 190 de  la OIT, de 2019, sobre la violencia y el acoso  

C) Sobre el derecho de información y consulta a la representación del personal, y recordando las definiciones recogidas en el art. 2 de tratarse de “sindicatos y representantes libremente elegidos por trabajadores de plataformas, de conformidad con la legislación y las prácticas nacionales”,  hay una amplia remisión a la regulación general contenida en la Directiva 2002/14/CE  de 11 de marzo de 2002, por la que se establece un marco general relativo a la información y a la consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea, con mención ya más concreta a que la información que facilite la empresa deberá incluir “las decisiones que puedan conducir a la introducción de sistemas automatizados de supervisión o de toma de decisiones o a cambios sustanciales en el uso de dichos sistemas”.

A imagen y semejanza de la regulación ya existente en algunos Estados, se reconoce el derecho de la representación del personal a ser asesorados por una persona experta ajena a la empresa, corriendo los gastos del asesoramiento a cargo de la empresa cuando ocupe a más de 250 trabajadores (en la propuesta inicial el número era de 500), con una cuidada redacción transaccional en este punto entre los intereses de la parte empresarial y laboral, al disponer que los Estados miembros “podrán determinar la frecuencia de las solicitudes de expertos, garantizando, al mismo tiempo la eficacia de la asistencia”.

Igualmente, en caso de inexistencia de representación del personal, la información deberá facilitarse directamente a los trabajadores afectados, insistiéndose una vez más en que deberá serlo “en forma de documento escrito que podrá estar en formato electrónico y se presentará de forma transparente, inteligible y fácilmente accesible, sirviéndose de un lenguaje claro y sencillo”.

Creo que también debe incluirse en este bloque de la explicación al art. 20, ubicado sorprendentemente a mi parecer en el capítulo VI, ya que se refiere a los canales de comunicación que la empresa debe facilitar para que los trabajadores estén en contacto entre ellos, “en `privado y de manera segura”, e igualmente con sus representantes, mediante la adecuada infraestructura digital de la empresa, debiéndose abstener esta del acceso o supervisión de tales contactos y comunicaciones.

5. El capítulo IV, con un destacado componente sobre la transparencia que debe existir en las relaciones contractuales, incluye en primer lugar la obligación empresarial de declarar el trabajo que realizan los trabajadores de plataformas (art. 16), y la información que deben poner las empresas a disposición de las autoridades competentes (art. 17).

Las informaciones que deben ponerse a disposición de las autoridades competentes de cada Estado en que lleve a cabo su actividad la plataforma, y de las representaciones del personal si las hubiera, deberán incluir cuando menos “a) el número de personas que realizan trabajo en plataformas a través de la plataforma digital de trabajo de que se trate desglosado por nivel de actividad y por situación contractual o laboral; b) las condiciones generales determinadas por la plataforma digital de trabajo y aplicables a dichas relaciones contractuales; c) la duración media de la actividad, el número de horas semanales trabajadas por término medio por persona y los ingresos medios derivados de la actividad de las personas que realizan trabajo en plataformas con regularidad a través de la plataforma digital de trabajo de que se trate; d) los intermediarios con los que la plataforma digital de trabajo tiene una relación contractual”.

Si bien, se matiza que la información a que se refiere la letra c) solo se facilitará previa solicitud, y que toda ella deberá actualizarse cada seis meses, y siempre que se modifiquen “sustancialmente” las condiciones generales mencionadas en el apartado b).

Velando para que las pequeñas y medianas empresas no tengan una carga administrativa excesiva, la norma permite a los Estados miembros ampliar a un año el periodo general de actualización de la información que debe ser facilitada.

Cabe relacionar este capítulo con el art. 27, en el que se llama a los Estados miembros a velar por la difusión de la información tanto de la Directiva como de su transposición para el público en general, debiendo facilitarse “de manera clara, pormenorizada y ... fácilmente accesible”, con expresa mención al cumplimiento de estos criterios para las personas con discapacidad.

6. De especial relevancia, el capítulo V contempla las vías de reparación y cumplimiento efectivo de la norma, regulando en primer lugar el derecho a “reparación” de las personas trabajadoras que hayan sufrido perjuicios por vulneración de sus derechos (art. 18), los sujetos legitimados para actuar en procedimientos judiciales o administrativos “en nombre o apoyo de personas que realizan trabajo en plataformas” (art. 19), las vías y mecanismos para que los trabajadores puedan estar en contacto entre ellos y también con sus representantes (art. 20), y la obligación empresarial de poner a disposición de las autoridades competentes, cuando lo consideren necesario, “cualquier prueba pertinente que esté bajo su control”.

Todo lo anterior, por supuesto, estrechamente relacionado con la protección (tutela judicial efectiva y garantía de indemnidad) contra un trato o consecuencias desfavorables para quien ejercite los derechos reconocidos en la norma, (art. 22), con mención específica y concreta a la protección contra el despido, la rescisión del contrato “o su equivalente” (art. 23), previéndose quienes son las autoridades responsables de supervisar el cumplimiento y de imponer en su caso las sanciones por incumplimiento (art. 24).

Si la parte empresarial vulnera alguno o algunos de los derechos que la norma reconoce a los trabajadores, se prevé el derecho de estos a una reparación, que incluye “una indemnización adecuada por el perjuicio sufrido”, pudiendo actuar en los procedimientos judiciales o administrativos que se insten en defensa de tales derechos las organizaciones sindicales y las entidades jurídicas debidamente reconocidas en la normativa nacional que tengan un interés legítimo en la defensa de aquellos, pudiendo actuar en nombre o en apoyo de una o varias personas cuyos derechos se consideren lesionados. Por lo que respecta a España, recuérdense las reglas de legitimación reguladas en el art. 17 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. En este punto, la nueva regulación dispone que el marco configurado lo es sin perjuicio del respeto a lo dispuesto en los arts. 79, 80 y 82 del Reglamento General de Protección de Datos, que regulan, obviamente desde una perspectiva más general, el derecho a la tutela judicial efectiva contra un responsable o encargado del tratamiento, la representación de los interesados, y el derecho a indemnización y responsabilidad, respectivamente. Para que las autoridades competentes puedan disponer de toda la información necesaria para dictar sus sentencias y resoluciones, podrán ordenar a la plataforma la revelación de cualquier prueba pertinente que esté bajo su control, adoptando en su caso las medidas necesarias para salvaguardar la confidencialidad de aquellas que contengan una información de tal naturaleza.

La protección contra todo trato o consecuencia desfavorable, en general y tanto por el sufrido por un trabajador como por sus representantes, y contra el despido (en caso de trabajador asalariado) o rescisión del contrato (si se trata de trabajador autónomo) es objeto de regulación en una línea muy semejantes a la de recientes Directivas sobre otros derechos laborales, como son en caso de infracción de las condiciones esenciales de trabajo, de la conciliación de la vida familiar y profesional, y de la transparencia retributiva. En el supuesto más concreto de despido, rescisión del contrato, o “su equivalente”, así como también los actos preparatorios, la empresa deberá notificar por escrito, a petición del trabajador afectado, las razones de tal decisión, y hacerlo “sin demora indebida”, invirtiéndose la carga de la prueba cuando la parte trabajadora o su representación aporten hechos que permitan presuponer que la decisión ha sido motivada por el ejercicio de alguno de los derechos reconocidos en la Directiva, correspondiendo a la parte empresarial probar que no  ha sido así.

Al respecto, y por lo que respecta a la normativa procesal española, repárese en que tal inversión ya está prevista en el art. 96 LRJS en los casos de discriminación y de accidentes de trabajo, y también en el art. 181.2 en los procedimientos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.

De especial relevancia es la regla prevista en el art. 24.6, que dispone que en los casos en que una empresa se niegue a cumplir una sentencia que reconozca la laboralidad de la prestación, los Estados miembros establecerán sanciones económicas. Por lo que respecta al régimen general de la regulación de sanciones, se deja a la normativa de cada Estado, si bien con la obligada concreción de que sean “efectivas, disuasorias y proporcionadas a la naturaleza, gravedad y duración de la infracción de la empresa y el número de trabajadores afectados”. Al respecto, repárese para España en la aplicación del art. 39 de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social      , que en su apartado 2, y sin olvidar las reglas propias para algunos supuestos contemplados en apartados anteriores, dispone que ... calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida “

7. Por fin, el capítulo VI regula las disposiciones finales, que se inicia con un destacado precepto que llama a los Estados a promover la negociación colectiva para regular el trabajo en plataformas (art. 25), acompañado de las cláusulas habitualmente recogida en las Directivas de no regresión y disposiciones más favorables (art. 26), la necesaria divulgación de la información por los Estados miembros de la normativa para su general conocimiento (art. 27), la posibilidad de que la negociación colectiva pueda establecer regulaciones diferentes de algunos preceptos de la normativa, “siempre que respeten la protección general de los trabajadores de plataformas” (art. 28), la transposición y aplicación (art. 29), su revisión por la Comisión (art. 30), la entrada en vigor (art. 31) y sus destinatarios”.

La incorporación del art. 25 es una de las novedades introducidas en la tramitación de la Propuesta de Directiva, mediante la que se pretende reforzar a los agentes sociales en su papel de sujetos directamente afectados, dándoles suficiente espacio, que deberá ser concretado por cada Estado miembro en función de su sistema propio de relaciones de trabajo, para que sea la negociación un espacio jurídico adecuado para “determinar la correcta situación laboral de los trabajadores de plataformas y facilitar el ejercicio de sus derechos relacionados con la gestión algorítmica establecidos en el capítulo III de la presente Directiva”.

En el bien entendido a mi parecer que ello no implica en modo alguno cuestionar la existencia de la presunción legal regulada en el art. 5, ya que no de otra forma hay que vincular tal posibilidad con el expreso reconocimiento de que la Directiva, es decir todo el texto, “no constituirá un motivo válido para reducir el nivel de protección general ya garantizado a los trabajadores de plataformas en los Estados miembros, en particular en lo que respecta a los procedimientos establecidos para determinar correctamente la situación laboral de las personas que realizan trabajos en plataformas, así como las prerrogativas existentes de los representantes”, y aún más con la expresa mención contenida en el segundo párrafo del art. 26 de fomentar o permitir los Estados miembros la aplicación de convenios colectivos “que sean más favorables para los trabajadores de plataformas” .

La posibilidad de regular de forma diferenciada de la Directiva algunos de sus contenidos vía negociación colectiva, se concreta en el art. 28 respecto al tratamiento de datos personales, siempre y cuando “respeten la protección general de los trabajadores de plataformas”. Las referencias son al art. 12 (seguridad y salud), 13 (información y consulta), y también al art. 17 (acceso a la información pertinente sobre el trabajo en plataformas) cuando se haya confiado a los interlocutores sociales la aplicación de la norma, previsión contemplada en el art. 29.4 cuando los soliciten de forma conjunta y siempre y cuando, obsérvese una vez más el cuidado del texto en velar por su cumplimiento, los Estados miembros adopten todas las medidas necesarias “para asegurarse de que puedan garantizar en todo momento los resultados que se pretende lograr” con la Directiva.

Por último, cabe indicar que se prevé una revisión de la Directiva por la Comisión Europea, a mas tardar en cinco años desde su entrada en vigor, con especial atención, y ello es consecuencia de una adición en la tramitación, de cual haya sido la importancia, y las consecuencias, de la intervención de intermediarios, así como también de la eficacia de la presunción refutable de empleo. 

IV. Recapitulación final.  

Concluyo aquí el artículo. He pretendido examinar los contenidos más relevantes de la Directiva, y realzar aquellos puntos de especial interés para su incorporación a la normativa española y su aplicación por los Juzgados y Tribunales en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 4bis 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (“Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”).

Ahora solo falta esperar, para que todo lo expuesto adquiere virtualidad, que el Parlamento Europeo, y después el Consejo, hagan sus deberes y aprueben el texto. Entonces será el momento de valorar la importancia de una Directiva que, hasta ahora, ha sido vista por las organizaciones empresariales del sector, y por algunos gobiernos, con especial importancia del francés, como un freno a su actividad empresarial y a la libertad de elección de cada persona trabajadora sobre la elección del vínculo contractual que más le interese, olvidando que esa pretendida libertad queda reducida a la mínima expresión cuando no quien presta el servicio no tiene poder de negociación y que por ello es necesaria una regulación que establezca frenos a esa asimetría jurídica entre las partes.

Buena lectura.